بررسی حقوقی تبعی

 

 

بررسی حقوقی تبعی

 

انجام  پایان  نامه حقوق

 

مقدمه”:

 

بررسی حقوقی تبعی

«رسیدگی قضایی به تنهایی پاسخگوی نیاز جوامع جهت رفع اختلافات و دعاوی نمی باشد.

چراکه روش قضایی و دولتی، بار سنگین فصل همه نوع اختلافات و جرائم را بر دوش دارد و این خود سبب طلب نیروی انسانی فراوان و هزینه های بالای مالی و اطاله رسیدگی گردیده و مزید بر آن با عنایت بر عمومیت دادگاه ها در برخی موارد احتمال دارد که دادرسی به صورت حرفه ای صورت نگیرد.

به عبارتی قضات در همه زمینه ها و امور خبره نمی باشند و با وجود تمایل و گام­هایی که برای تخصصی شدن محاکم برداشته شده، اما این روند نتیجه ­ی محسوسی در بر نداشته است در سال های اخیر نوع از رسیدگی و فصل خصومت مجددا پدیدار شده که قدمت و سابقه­ای فراتر از رسیدگی دولتی دارد.

داوری با مزیت­هایی که دارد با گذشت زمان در عرصه ی رفع نزاع­های حقوقی پر­رنگ تر گردیده است»(آزادمنش، 1396: 1).

 

در داوری حاکمیت اراده و آزادی طرفین در انتخاب شخص رسیدگی کننده و نحوه­ی رسیدگی یکی از ویژگی­های بارز می باشد که باعث ایجاد جاذبه جهت استفاده از این روش گردیده است.

نهاد داوری در میان بازرگانان از اقبال فراوانی برخوردار است و تقریبا می­توان گفت در قراردادهای فراملی به یک لزوم تبدیل شده و کمتر قرار داد بین المللی منعقد می­گردد .

 

که شرط یا موافقت نامه داوری در آن گنجانده نشده باشند و یا آن که پس از وجود اختلاف بر داوری توافق نشود، چراکه در این روش تجار فارغ از مليت و قوانین کشور طرف مقابل و یا محل انعقاد یا محل تحویل جنس و یا…. می توانند به هرروش که به نظر ایشان مناسب تر باشد توافق کنند.

 

نهاد داوری در دعاوی بین­المللی که به آن رجوع می شود، مستقل از مرزها، زبان­ها، قومیت ها و سیاست ها به اختلافات رسیدگی کرده و طرفین را به مقصود که حل اختلاف باشد می رساند.

وقتی یک نهاد (داوری) گسترش می یابد و مورد مقبولیت قرار می گیرد به مرور زمان معایب و اختلاف نظرهایی نمایان می شود و این خصیصه ی علوم انسانی می باشد که داوری نیز از این قاعده مستثناء نبوده و وجود یا عدم استقلال موافقت نامه داوری از قرارداد اصلی در بین حقوق دانان باعث ایجاد اختلاف نظر گردیده است.

 

برخی از حقوقدانان با تبعیت از قواعد بین المللی و پذیرش استقلال شرط داوری،  استقلال موافقت نامه داوری را پذیرفته­اند. (اسکینی، 1384)

 

برخی دیگر با تبعی شمردن موافقت­نامه داوری آن را تابع قرارداد اصلی قرار داده و متصور استقلال شرط داوری نمی باشند (شمس، 1382: 44-9). در این پژوهش به روش توصیفی- تحلیلی سعی در بررسی حقوقی تبعی یا مستقل بودن شرط داوری خواهیم داشت.

 

 

 

 

 

 

 

 

1- مفهوم داوری

 

داوری  در لغت به معنی انصاف دادن، قضا و قضاوت، حکومت، محاکمه کردن و میانجی کردن، می­باشد(معین، 1371: 1493) و داور به معنی انصاف دهنده، قاضی، حکم اختصاصی، حکم مشترک و کسی که میان مردم حکم و فصل دعوی کند نیز آمده است(عمید، 1363: 1393).

در فرهنگ فارسی عمید نیز داور به معنی حاکم، قاضی، کسی که میان نیک و بد حکم نماید و کسی که برای قطع و فصل مرافعه دو یا چند تن انتخاب شود، بیان شده است(عمید، 1363: 1095).

از نظر اصطلاحی در قوانین موضوعه، تعریفی از داوری با حکمیت ارائه نگردیده، اما حقوقدانان در تالیفات خود، تعاریف مشابهی از داوری بیان نموده­اند که در ذیل به چند نمونه اشاره می شود.

 

یکی از نویسندگان آیین دادرسی مدنی در تعریف داوری چنین بیان کرده است:

 

«صرفنظر کردن افراد از مداخله مراجع رسمی در قطع و فصل دعاوی مربوط به حقوق خاص خودشان و تسلیم شدن آنها به حکومت خصوصی اشخاص که از نظر معلومات و اطلاعات فنی با شهرت به درستکاری و امانت مورد اعتماد مخصوص آنها هستند»(متین دفتری، 1378: 76). دیگر حقوقدان در تعریف داوری چنین نظر دارد که(جعفری لنگرودی، 1394: 382):

«فصل خصومت توسط غیر قاضی بدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی».

 

 

برخی داوری را رفع اختلاف از طریق حکمیت اشخاصی دانسته­اند که اصحاب دعوی به تراضی انتخاب کرده یا مراجع قضایی به قید قرعه انتخاب کرده­اند(مدنی، 1395: 668؛ صدرزاده افشار، 1385: 410).

با توجه به تعریف داور از لحاظ لغوی و اصطلاحی می­توان چنین نتیجه گرفت که داوری رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفين یا انتصابی می­باشد.

که روح حاکم بر داوری آنست که اصحاب دعوی خود را از قضاوت اشخاصی که سمتشان مستلزم داشتن تجربه و خواندن حقوق و دانستن قانون و احراز شرایط خاص از سوی قوه قضائیه می­باشد .

همواره مقررات انتظامی و دادسرا و دادگاه انتظامی قضات را به عنوان تهدید و تضمین برای پایبندی به قوانین و احترام به آن فرا روی خود دارند، محروم کرده و به قضاوت خصوصی اشخاصی که هیچیک از شرایط فوق الذكر را نداشته و مثلا فقط مشهور به امانت و درستکاری می­باشند واگذار می­کنند.

 

هرچند مقنن با پیش بینی شرایطی بر امر داوری نظارت می­کنند و طرفین را کاملا در این موضوع آزاد نگذاشته و با وضع مقرراتی جلوی فساد و انحراف احتمالی در داوری را تا حد ممکن گرفته است اما به خوبی روشن است که تضمینات و سخت گیری­های دادرسی رسمی به هیچ­وجه قابل مقایسه با داوری نیست و از این حیث داوری در نهایت اطلاق و آزادی می­باشد.

بنابراین داوری بایستی فواید قابل توجهی داشته باشد که طرفین آنرا برای رفع اختلافات خود برگزیده و بر دادرسی قضایی ترجیح دهند که به راستی چنین بوده است.

 

 

باید گفت، طرف­های داوری، معمولا به دنبال تصمیم گیرنده مستقل و جدای از دادگاه ها و مؤسسات دولتی در پی روش جایگزین، به روشی از رسیدگی روی می آورند که توافق و تراضی، مبنای اصلی آن را شکل می­دهد و این توافق در حل اختلاف به طرق داوری، یکی از روش­های جایگزین می­باشد که ممکن است .

 

به صورت قرارداد جداگانه­ای بین طرفین تنظیم گردد و یا توافق بر آن، ضمن قرارداد دیگری درج شود که به آن شرط ارجاع امر به داوری گفته می شود؛ بدین صورت که طرفین قرارداد، ضمن عقد اصلی خویش، داوری را برای حل و فصل اختلافات ناشی از قرارداد اصلی معین کرده­اند(راستبد، 1395: 4).

 

 

 

 

نتیجه­ گیری

بررسی حقوقی تبعی

 

 

1-

در خصوص اثر انحلال قرارداد داوری بر شرط داوری در حقوق بسیاری از کشورها، شرط داوری بر اثر انحلال قرارداد اصلی از بین نمی­رود و پابرجا می ماند.

 

در حقوق ایران نیز در داوری های بین المللی وضع همین است و انحلال عقد اصلی موجب تزلزل شرط داوری ضمن آن نمی­گردد.

با این حال در داوری های داخلی مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و بالأخص ماده ۴۶۱ آن قانون موضوع متفاوت است. در این دسته از داوری­ها على الأصول شرط داوری تابع عقد است .

که این امر نشات گرفته از قاعده کلی تبعیت شرط از عقد می­باشد و در واقع مطابق با قاعده حيات فرع منوط به حیات اصل که عقد می­باشد، خواهد بود و با از بین رفتن اصل، فرع نیز از بین می­رود.

این قاعده در ماده ۲۴۶ قانون مدنی نیز دیده می­شود و بدین ترتیب ماده ۴۶۱ قانون آیین دادرسی مدنی مطابق با ملاک ماده ۲۴۶ قانون مدنی می­باشد.

با این حال چنانچه طرفین به این امر تصریح نمایند که شرط داوری مستقل از عقد اصلی است و یا اینکه از توافق طرفین این گونه برآید که به صورت ضمنی بر این امر نظر داشته اند، شرط داوری مستقل از عقد اصلی می­باشد.

 

2-

از منظر رویه قضایی اگر چه دادگاه ها به راحتی تكلیف ماهیت حقوقی شرط داوری را روشن نکرده اند، منتها به نظر می رسد از آنجا که اغلب آرای قضایی شرط داوری را یک التزام دانسته اند، به دلالت تضمنی قائل به شرط فعل بودن شرط داوری باشند.

با این حال در رویه قضایی نیز در داوری های موضوع قانون آیین دادرسی مدنی هنوز تصمیم قاطعی در خصوص استقلال با عدم استقلال شرط داوری اتخاذ نگردیده است و در کنار آرایی که حکم به عدم استقلال شرط مذكور داده­اند.

آرایی وجود دارد که قائل وابستگی شرط داوری به قرارداد اصلی می­باشند.

 

 

 

 

 

 

انجام  پایان نامه

جهت مطالعه  مطالب بیشتر به سایتwww.farzdon.ir  مراجعه  فرمایید.

بررسی حقوقی تبعی